杨杰：霜刃未试！试评《两用物项法令》在中美博弈中的重要位置与合规危险提示

liukang20242周前 (04-16)群众吃瓜608

【文/杨杰】

前语：12月3日，商务部发言人就记者发问的“针对美国加强两用物项出口操控的原因”进行了答复，发言人表明为保护国家安全和利益、施行防扩散等世界责任，依据《中华人民共和国出口操控法》等法令规矩，中方决议加强有关两用物项对美国出口操控，包含制止两用物项对美国军事用户或军事用处出口，严控镓、锗、锑、超硬材料、石墨相关两用物项对美国出口等。任何国家和区域的安排和个人违背相关规矩，将依法追究责任。近年来，美国乱用国家安全的理由，将正常的经济买卖、科学技能等问题不妥晋级为政治问题，并频频凭仗出口操控方法对多家我国实体进行冲击，严峻阻止我国正常进口部分产品，严峻正常的世界买卖次序及全球工业供应链安稳。跟着2025年1月20日后美国特朗普政府上台，预判中美之间环绕“加征关税”、“出口操控与制裁”等方面的争端会益发剧烈，本文将聚集《两用物项出口操控法令》与美国《出口操控法令》进行比照，解读二者的中心条款，指出其类似之处及差异点并做出合规危险提示。

一、我国两用物项出口操控法令的出台布景

20世纪 90 时代以来，我国依照物项的不同类别先后拟定了多部行政法规、规章法令。管控规模包含监控化学品、核两用品及相关技能、导弹及相关技能、生物两用品及相关设备和技能、有关化学品及相关设备和技能，以及军品。近年来，世界经济形势受政治影响的起伏越来越大，我国与欧美国家的买卖抵触不断。2020 年，《中华人民共和国出口操控法》正式发布施行，规矩施行共同的出口操控准则。司法部和商务部在答记者问时表明，其时有必要在出口操控法结构下，总结实践经历，整合现行涣散的准则规矩，拟定一部共同的两用物项出口操控法令。因而，司法部会同商务部等部分研讨起草了《中华人民共和国两用物项出口操控法令（草案）》，于 2024 年 9 月 18 日经国务院第 41 次常务会议审议经过，自 2024 年 12 月 1 日起施行。一起，《中华人民共和国核两用品及相关技能出口操控法令》、《中华人民共和国导弹及相关物项和技能出口操控法令》、《中华人民共和国生物两用品及相关设备和技能出口操控法令》和《有关化学品及相关设备和技能出口操控方法》一起废止。现在保存的其他法令有《中华人民共和国监控化学品办理法令》（1995年施行，2011年修订）和《中华人民共和国军品出口办理法令》（1998年开端施行，2007年修订）。《中华人民共和国两用物项出口操控法令》（下文简称“法令”）的出台，标志着我国在出口操控范畴现已根本构成法令、行政法规和配套的部分规章统筹和谐、层次明晰的法令准则系统，为往后的出口操控作业供给了较为全面的法令根底。

美国出口操控法令出台布景：

美国政府对灵敏设备、技能及软件的管控准则由来已久。自“911事情”后，美国又将“国家安全”作为管控的原因之一。美国出口操控法令名称为“Export Administration Regulations”，简称“EAR”，对应的主管部分为美国商务部工业与安全局，Bureau of Industry and Security，简称“BIS”。

美国出口操控法令系统结构首要包含三部法令：其一是《出口办理法》（EAA, Export Administration Act），但该法已于2001年失效，2018年的《出口操控改革法》（ECRA，Export Control Reform Act of 2018）一般被视为该法在效能上的连续，一起也代替EAA成为EAR的上位法；其二是《兵器出口操控法》（AECA, Arms Export Control Act），该法操控方针为军用物项，操控国防物品、服务及相关技能的出口、再出口转让和暂时进口，其详细施行法令为《世界军火买卖法令》（ITAR，International Traffic in Arms Regulations）；其三是《世界突发事情经济权力法》（IEEPA, International Emergency Economic Powers Act），此前在EAA失效时，美国总统便是依据该法发布总统令宣告对EAR授权连续其效能，直至2018ECRA的出台。

二、两用物项的界说与判别

界说：

依据《法令》第二条，两用物项指的是既有民事用处，又有军事用处或许有助于进步军事潜力，特别是能够用于规划、开发、出产或许运用大规模杀伤性兵器及其运载东西的货品、技能和服务，包含相关的技能材料等数据。此外，从操控的行为视点动身，《法令》与《出口操控法》规矩坚持共同，即“从中华人民共和国境内向境外搬运操控物项，以及中华人民共和国公民、法人和非法人安排向外国安排和个人供给操控物项”，并新增着重包含“两用物项的买卖性出口及对外赠送、展览、协作、协助和以其他方法进行的搬运”相同归于受操控的行为。

这儿表现出我王法所规矩的“出口操控”不只包含地理位置上的境内向境外的物项搬运，也包含即使都在境内或境外、我国主体向外国主体的供给物项行为。

判别方法：

1. 企业自行判别：能够经过依据《法令》的界说、研读商务部行将发布的《两用物项出口操控合规攻略》，以及运用两用物项出口操控清单进行核对。需求留意的是，商务部或许对操控清单外的部分物项施行暂时操控并发布公告，因而企业除了核对清单，仍需注重商务部等网站上有关信息。

2. 凭仗外部途径：《法令》第五条规矩商务部将会同其他有关部分树立两用物项出口操控专家咨询机制，为两用物项出口操控作业供给咨询定见。详细查询方法需登录名为“商务部事务系共同致渠道”的官网，网站主页供给了各类事务的就事攻略，以及相关的联系方法。

三、要害条文的比照解析

暂时操控方针：

《出口操控法》早已规矩了对两用物项的操控方针，即施行出口答应准则。《法令》第十二条继续细化了这一规矩，经过“清单”来执行办理，将两用物项汇编在出口操控清单上并依据需求及时更新清单。并依据保护国家安全和利益、施行防扩散等世界责任的需求，对清单之外的物项施行暂时操控。关于暂时操控而言，其每次的施行期限不得超越2年，期限届满前若经评价发现仍需继续暂时操控的，能够延伸，但一共不得超越2次。评价认为需求长时间施行操控的，则列入两用物项出口操控清单进行共同办理。

EAR第742.6节规矩对CCL清单之外的ECCN编码为0Y521系列的物项（Y代表不约束分组，能够为A～E中的恣意一个，详细编码见CCL清单的附件5）施行暂时操控。暂时操控的期限为一年，BIS将在这一年的期限内对物项进行从头编码。期限届满后，若未能发布应当受操控的新ECCN编码，则物项编码变更为兜底的通用编码EAR99。当然，BIS相同能够依据需求，以两次为限、延伸暂时操控方法。不过与我国《法令》不同的是，EAR保存了延伸超越两次的权力，条件为当物项危险评价成果触及国家安全或外交方针利益时。

答应破例规矩：

即使归于两用物项，但“一刀切”式的要求一切物项在出口时均需求取得出口答应证的做法明显会大大添加企业的各项本钱，不利于正常的经贸来往和参加世界活动。对此，《法令》第十五条针对不同危险等级的两用物项相关活动规矩了三种出口方法，分为“单项答应”“通用答应”以及“以挂号填写信息方法取得出口凭据”。第十九条列举了五种能够凭仗出口凭据自行出口的方法以及兜底条款。即：

（一）进境检修、实验或许检测后在合理期限内复运给原出口地的原终究用户；

（二）出境检修、实验或许检测后在合理期限内复运进境；

（三）参加在中华人民共和国境内举行的博览会，在博览会完毕后当即原样复运回原出口地；

（四）参加在中华人民共和国境外举行的博览会，在博览会完毕后当即原样复运进境；

（五）民用飞机零部件的出境修理、备品备件出口。

EAR对应条文解读：TMP、RPL答应破例：

前述这几种经过简易的挂号存案方法自行出口的做法与EAR所规矩的答应破例准则十分类似。EAR第740章节规矩了十多种答应破例景象，其间的740.9节规矩的为“暂时进出口、再出口或转运的答应破例规矩”与其迥然不同。Temporary imports, exports, reexports, and transfers (in-country)，简称为“TMP”规矩。

1.暂时出口、再出口和（国内）转让：TMP 答应出口、再出口和（在国内）转让物品，供在国外暂时运用（包含在世界水域或以上运用），但须契合本段规矩的条件。其间物项规模就包含：

（需求留意的是，TMP规矩并不能豁免EAR所规矩的答应破例约束规矩，比方不得出口 9x515 或600系列物项至D:5国家组）

（1）备用零部件组成的东西包：

①套件处于出口商（含其雇员）的有用操控之下

②东西包里的一切零部件都需求收回至美国，除了契合另一个答应破例RPL景象下的1对1替换件（但被替换的瑕疵零件仍需收回）。

③约束条件：意图地国家不归于E1国家组。

（2）出境展览和演示的产品或软件：

①意图地国家不归于E1国家组

②出口商对该物项能够一向坚持一切权

③出口商（包含其雇员）或其署理人能够坚持对物项的有用操控。

④约束条件：对物项的演示仅限于契合意图最低程度；展览或演示约束在装置调试后120天内，期限的延伸需BIS另行同意。

（3）产品的出境查看、测验、校准和修理：意图地国家不归于E1国家组。

2.暂时在美国境内的物品出口：

（1）为营销或在美国展览或买卖会上展现而进口的物品。在契合以下条件的状况下，本段的规矩答应出口为营销意图或为在展览或买卖会上展现而进口到美国的物品，这些物品或以保税方法进入美国，或以保税方法获准暂时自在进口，并依据保税条款出口。

①　(i) 物品可出口到美国的进口国。可是，开始从古巴进口的物品不得出口，除非美国政府同意从该国进口。

②　(ii) 物品可出口到进口国以外的任何意图地，但以下状况在外

1)依据世界进口证进口到美国的物品；

2)出口到 E:1 国家组；或

3)出口到国家组 D:1、D:2、D:3 或 D:4的别离因国家安全（NS）原因、核不扩散（NP）原因、化学和生物兵器（CB）原因或导弹技能（MT）原因而受操控的物项。

（2）外国原产物品的返还。假如外国原产物品的特性和才能在美国没有得到进步，则可依据本答应证破例规矩将其退回进口国，但不得将外国原产物品退回古巴。

除了与我国《法令》相对应的部分外，EAR在此规矩中还说明晰买卖东西、集装箱、在墨西哥拼装的产品、新闻媒体、个人防护设备、仅在美国过境的物品、退回被回绝入境的货品等部分物项的暂时进出口、再出口或转运的答应破例的条件要求。此外，紧接着TMP规矩之后的答应破例是 “License Exception Servicing and replacement of parts and equipment”简称“RPL规矩”，为部分零件和设备的修理和替换的出口供给了答应破例。RPL规矩答应在必定条件下出口和再出口从前出口的设备或其他终究产品的1对1替换零件、组件、附件和附件。相比之下，我国的《法令》规矩得较为广泛，可解释空间较大，咱们能够经过同步解读EAR类似条款加深对《法令》的知道与了解。

名单办理准则：

注重名单与管控名单：

《法令》第二十六条规矩，当进口商、终究用户未在规矩期限内合作核对、供给有关证明材料，导致无法核实两用物项终究用户、终究用处的，商务部分能够将有关进口商、终究用户列入注重名单。此刻若要继续出口给名单上的进口商时，出口经营者的出口方法将大大受限，仅能经过请求单项答应来完结买卖。而且在请求单项答应时，还需提交对该进口商、终究用户的危险评价陈述，并作出恪守出口操控法令法规和相关要求的许诺。

危险晋级：《法令》第二十八条规矩了商务部能够将危险较大的进口商列入管控名单，详细判别依据包含：（1）违背终究用户或许终究用处办理要求；（2）或许损害国家安全和利益；（3）将两用物项用于恐怖主义意图。此三种景象满意其一即可。国务院商务主管部分能够依据情节轻重和详细状况，对列入管控名单的进口商、终究用户采纳制止、约束或责令间断有关两用物项的买卖。

EAR对应清单：UVL与EL清单

未经核实清单（Unverified List，简称UVL），鉴于东道国政府、终究用户或收货人不予合作、合作不充沛、无法取得联系等要素，当美国BIS无法核实参加相关买卖的外国实体是否“好心”（bona fides）或其合法性，及是否会违背 EAR，若无法完结对某个外国实体的终究用处核实，BIS 则会将该外国实体列入UVL清单。列入该清单后，该实体不能再享用之前答应破例的权力。

EAR所配套的“实体清单（Entities List，简称EL）”系BIS担任的一项重要清单。近年来，BIS频频凭仗该清单来针对我国实体进行冲击。实体清单清晰列举了制止取得某些或悉数 EAR 项下两用物项的外国实体（除非出口方取得答应证）。列入该名单的实体包含企业、研讨机构、政府、私家安排、个人及其他类型法人。关于被列入清单的实体，当美国出口方与其买卖、请求答应证时，BIS的检查方针为“推定回绝”，也便是准则上回绝同意答应，这种状况下答应请求的成功率较低。比方中芯世界自2020年12月18日起被BIS列入实体清单中，其深圳、天津、北京公司也被同步添加到清单上，至今未移出清单。当地时间12月2日，BIS更是宣告将多达140家我国半导体相关企业列入清单上，美国对我国出口操控方面的冲击力度可见一斑。

争议焦点：集成、混淆、最低份额准则

境外两用物项：《法令》第四十九条对境外两用物项的搬运出口做出了特别规矩。法条规矩，当境外安排和个人在中华人民共和国境外向特定意图国家和区域、特定安排和个人搬运、供给下列货品、技能和服务，商务主管部分有权要求相关经营者恪守《法令》相关规矩：

（一）含有、集成或许混有原产于中华人民共和国的特定两用物项在境外制作的两用物项；

（二）运用原产于中华人民共和国的特定技能等两用物项在境外制作的两用物项；

（三）原产于中华人民共和国的特定两用物项。

在我国商务部若干年前起草的《出口操控法》征求定见稿中，从前呈现过混淆份额准则的表述，在征求定见中有外企反映，考虑其时我国“世界工厂”的制作业位置，假如我国与美国相同树立出口操控中的“混淆份额”准则，将在实务中形成同一批货品自我国出口既运用了美国技能又运用了我国材料，怎么判别终究该出口货品应当适用美国出口操控法仍是我国出口操控法调控抑或假如均适用是否需求别离向两国商务部分各自请求出口答应证的问题，故在终究出台的《出口操控法》中没有关于混淆份额的准则规矩，而在本次发布的《两用物项出口办理法令》中增设了“集成、混淆、最低份额准则”，但详细份额设定和豁免状况，均未在法令中表现，需求我国商务部在日后出台进一步的细则进行清晰，避免企业为了躲避额定的合规本钱而被逼供应链“二选一”的拼装架构调整。

最低份额准则与外国直接产品规矩

EAR除了经过ECCN编码来界定受操控的物项，还设置了其他规矩来施加操控，近年来被着重较多的规矩为“最低份额准则”和“外国直接产品规矩”。这两种规矩都是针对表面上为外国产品的约束，表现出美国长臂统辖的特征。

依据最低份额准则（De minis），当外国制作的物项包含美国原产受控物项的占比超越最低份额约束。“包含”的方法有以下几种：

(1)外国制作的产品中含有（incorporate）受操控的美国原产零件、组件、材料或其他产品；

(2)外国制作的产品与受控美国原产软件“绑缚”（bundled）在一起

(3)外国制作的软件与受控美国原产软件“混合”（commingled）在一起

(4)外国制作的技能与受控的美国本乡技能“混合”（commingled）在一起该准则下分有三级份额准则，即0%、10%和25%。关于“0%规矩”，指的是外国原产物项一旦包含相关成分则受EAR操控，不管占比多少。比方，外国出产的加密技能含有ECCN 5E002的美国原产加密技能。关于“10%规矩”和“25%规矩”，EAR则规矩的是在相应份额规模内能够“再出口”的条件，大大扩张了管控规模。

外国直接产品规矩，“Foreign-Direct Product rules”简称“FDP”规矩。针对坐落美国境外的外国出产的物品，假如是特定“技能”或“软件”的“直接产品”，或由自身是特定“技能”或“软件”的“直接产品”的完好工厂或工厂的“首要设备”出产，则受 EAR 的操控。假如外国出产的物品受 EAR 约束，则应独自确认适用于该外国出产物品的答应要求（例如，经过评价相关买卖中的物品分类、意图地、终究用处和终究用户）。并非一切触及受 EAR 约束的外国出产物品的买卖都需求答应证。那些需求答应证的买卖或许有资历取得答应证破例。最新的FDP规矩包含9个部分内容。

（1）NS FDP，National Security FDP rule，即依据国家安全理由的FDP规矩，约束向意图位置于国家分类中D:1, E:1, 或 E:2组别出口；

（2）9*515 FDP规矩，“9*515”对应的是ECCN编码；

（3）600 series FDP:“600 series”对应的是ECCN编码；

（4）EL FDP，即实体清单FDP规矩；

（5）俄罗斯/白俄罗斯/乌克兰暂时被占据的克里米亚区域乌克兰 FDP规矩；

（6）俄罗斯/白俄罗斯——军事终究用户和收购 FDP 规矩；

（7）先进计算机FDP规矩；

（8）超级计算机FDP规矩；

（9）伊朗FDP规矩。

BIS不断加强对FDP规矩的更新和弥补，企图扩展操控规模。当地时间12月2日，美国BIS发布了一项《暂时终究规矩》，其间将某些半导体制作设备相关产品归入FDP规矩辐射规模内，意图是削弱某些意图地或有关实体出产先进节点集成电路的才能。

四、两用物项编码逻辑解析

2024年11月15日，商务部会同工业和信息化部、海关总署、国家暗码局发布了《中华人民共和国两用物项出口操控清单》（以下简称《清单》），并和《法令》一起收效。该《清单》整合了此前发布的核、生物、化学、导弹等多部不同位阶的法令文件所附两用物项出口操控清单物项，而且充沛学习世界老练经历做法，依照10大职业范畴、5种物项类型的区分方法进行系统整合，共同编配出口操控编码，协助有需求的从业人员查询、判别两用物项。现在已施行操控的两用物项数量仅700项左右，远远少于EAR所管控的物项。不难想象，在未来我国会依据保护国家安全和利益、反击他国不妥操控和制裁、施行防扩散等世界责任的需求，不断更新两用物项清单，来更有力地执行我国出口操控作业。

我国两用物项编码结构：

美国ECCN编码结构：

经过比照二者，咱们能够发现中美两国对物项的编码逻辑架构十分类似，这也是一种世界通行的做法。编码第二位数字代表物项类型根本共同，第一位则部分重合部分有别，比方“0”在我国清单代表其他，在美国清单代表与核有关的原材料和设备。至于管控原因方面，明显美国设置了更多的要素，或许在未来我国也会依据需求添加新的操控原因。

五、企业合规主张

结合其时的世界形势和中欧美各国的近年来立法、法律动态等归纳剖析，触及高精尖等灵敏技能软件的出口备受各国政府注重，操控之潮，浩浩汤汤。因而，咱们主张我国出口经营者以及触及为出口作业供给报关、署理、货运、金融、咨询服务等的从业者都应当注重该范畴的合规作业。

（一）危险评价与物项判别

现在我国出口操控范畴的法令系统现已日趋完好，我国企业应当仔细研读相关法令法规和方针文件，比对配套的清单、名单和《两用物项出口操控内部合规攻略》，进行内部的危险评价，精确判别相关物项对应的出口操控规矩。需求留意的是，除了有清晰的操控清单以及暂时操控公告上的物项，企业需求分外留意依据《法令》第四十九条受操控的境外两用物项。尽管当下无法依据现有规矩清晰计算出哪些产品归于此条操控规模，但咱们至少能够经过政府操控方历来大致判别危险物项。比方12月3日商务部发布第46号公告，清晰准则上不予答应镓、锗、锑、超硬材料相关两用物项对美国出口；对石墨两用物项对美国出口，施行更严厉的终究用户和终究用处检查。

（二）树立健全企业合规系统

此前《出口操控法》出台时，现已有部分企业呼应方针，逐渐测验树立内部的合规系统。咱们主张企业针对两用物项进一步完善相关准则，将相关合规责任嵌入到事务的全流程之中，例如在前期的挑选供货商或评价方针客户时比对名单进行查询、在拟定合一起将合规许诺归入其间等等。依据《两用物项出口操控内部合规攻略》，健全杰出的出口操控合规准则应当包含 9 个根本要素：1）拟定方针声明；2）树立安排机构；3）全面危险评价；4）树立检查程序；5）拟定应急方法；6）展开教育训练；7）完善合规审计；8）保存材料档案；9）编制办理手册。

（三）坚持注重国内外方针动态

从事世界买卖的企业经营者应当安身我国，放眼世界，对供应链及买卖相关方所在地的相关法规方针都应当坚持高度的注重。在事前做足充沛的预备、事中坚持警惕，有助于更好地保证企业运营的安稳。比方相同的记载保存规矩，我国《法令》规矩了5年的保存年限要求，且EAR原先也是5年，但本年美国现任总统拜登将其延伸至10年。此外，其时的《法令》许多当地仅作准则性规矩，详细施行细则尚待完善，需求企业继续跟进后续的相关动态。

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